Una y otra vez el ciudadano corriente se pregunta cuáles son los motivos que alientan a las grandes empresas con problemas de insolvencia financiera a acudir a la jurisdicción norteamericana para resolverla. Ellas no dan explicaciones, los reguladores nacionales no las exigen, y las breves que circulan producto de vocerías interesadas muy poco satisfacen la necesidad de información que requieren los ciudadanos y el mercado. Para un pequeño inversionista individual que pierde su capital, o un acreedor de menor cuantía que pierde el valor de su trabajo, el hecho es una tragedia en sí, además de una injusticia.
Razones para ir a Estados Unidos hay muchas dicen las empresas. La primera es que la quiebra será un litigio civil ante un tribunal especializado. Nada penal. Aunque será muy caro, tendrá las mejores condiciones para determinar los valores en disputa, con muchos expertos y asesores técnicos y dos simples opciones de solución a) liquidación total de bienes o Capítulo 7 (bancarrota); y b) reestructuración financiera del negocio o Capítulo 11. Es esta reorganización financiera es lo que generalmente buscan las empresas y que les permite la posibilidad de obtener nuevos financiamientos y terminar con la presión de pago inmediato.
Ir, permite también litigar simplificando ciertas decisiones. Entre ellas alejar a una masa genérica de pequeños accionistas y acreedores acumulados en gestión rutinaria, lo que facilita los acuerdos legales para reestructurar la empresa. Esa es la mayor ventaja del Capítulo 11, favorito de las empresas chilenas (CorpGroup Banking, Latam, WOM) que permite seguir manejando la empresa y acceder a nuevo financiamiento mientras se tramita el procedimiento. La figura para ello es DIP Financing (debtor in posesión financing o deudor en posesión). Requiere solo la aprobación directa del tribunal mientras que en Chile obtener algo parecido en etapa concursal depende de la aprobación de un porcentaje de la asamblea de acreedores. La reorganización que existe en Chile desde 2014 es aún incipiente, con situaciones no reguladas, lagunas sistémicas y dificultades en los montos y plazos, y con menores garantías para el inversionista que financia al deudor en reorganización.
Si una empresa opta por el Capítulo 11 y el tribunal accede al Plan de Restructuración se produce una protección mayor de la empresa deudora impidiendo que los acreedores continúen acciones de cobro de sus créditos. A la vez, la empresa deudora puede reorganizar pasivos de otras firmas del mismo grupo empresarial, lo que en Chile no está permitido. Aprobado por el tribunal, el plan será obligatorio para todos los acreedores y los deudores de forma genérica.
Todo proceso de insolvencia financiera de una empresa, en cualquier parte y por más simple que sea su giro y mapa de acreedores, está lleno de operaciones prejudiciales y administrativas que facilitan o amenazan la legalidad del acto concursal según sus riesgos de generar ilícitos. La apreciación parcial u omisiva de parte de los entes reguladores es un riesgo asociado, al que se agregan las argumentaciones incompletas o tendenciosas de los abogados litigantes y la omisión de información. Ante tal situación, los más perjudicados son siempre los capitales más pequeños. Ello podría ser controlado si la prejudicialidad concursal o el proceso mismo garantizaran transparencia, por su conexión lógica y jurídica con la distribución equitativa de costos y recuperación de créditos. Pero el sistema en todas partes se orienta a recuperar dineros con lógicas preferenciales de unos por sobre los otros, y las empresas van a resolver las cosas donde tendrán menos problemas.
La legislación concursal norteamericana establece un orden de prioridad entre los acreedores. Los «acreedores garantizados» son los primeros en los reembolsos, incluso por delante de los trabajadores. Esos “garantizados” son bancos o prestamistas comerciales que tienen derecho a recuperar o embargar bienes en caso de mora.
Los trabajadores tienen también prioridad, pero solo si se les adeudan salarios o comisiones, y con montos límite. Para reclamarlos hay que recurrir al Tribunal de Quiebras de Estados Unidos del condado donde la empresa solicitó el Capítulo 11, y presentar un formulario de «Prueba de reclamación», con toda la documentación justificativa, como copias de contratos y hojas de horas trabajadas para que el tribunal determine cuánto dinero debe darle al reclamante.
Todo el resto de los acreedores son quirografarios o no garantizados y se ponen a la cola, a excepción del DIP Financing, que entra como un primer garantizado de la empresa en reorganización.
Con todo, pese al brumoso debate nacional sobre el tema, el procedimiento no inhibe la jurisdicción penal en el país de origen, en este caso Chile. Si en las actuaciones prejudiciales o en el procedimiento mismo han existido acciones prohibidas por ley, como negociaciones impropias entre empresas coaligadas, sustracción u ocultamiento de bienes, o favorecimiento malicioso a terceros acreedores, el Capítulo 11 no inhibiría las querellas que esos actos dieran lugar. Pues la decisión de un Tribunal Capítulo 11 de la Ley de Quiebras de Estados Unidos es un acto civil mientras que los actos criminales son de derecho público estricto.
Con todo, en materia civil y de igualdad de derechos en una economía social de mercado, queda sin mucha respuesta la inexistencia real de un régimen de justicia económica para los actores económicos menores en los procesos concursales frente a grandes empresas. Lo que se ve agravado por el carácter discrecional del controlador de una empresa en insolvencia, para acudir donde tiene las mejores perspectivas, sin necesidad de instancias previas de control en favor de los minoristas. Peor cuando se decide migrar a jurisdicciones donde ellos no pueden, por diversas circunstancias, defender adecuadamente sus derechos.
En economía parece si no impropio al menos ilusorio hablar de equidad. Pero no lo es hablar de igualdad de derechos y de la preeminencia del orden público económico y la seguridad. Es posible pensar que, sin perjuicio de la libertad y la globalización de la economía en general, el proceso concursal debiera contener, al menos, normas de prejudicialidad que garantizaran esa igualdad ante la ley en la posición de pequeños accionistas individuales, no expertos en mercados financieros, o de acreedores minoritarios como los proveedores no determinantes del giro empresarial del concursado, hoy absolutamente indefensos frente al mentado Capítulo 11 de la Ley Federal de Quiebras de los Estados Unidos de Norte América.